כאשר זוג מחליט לפתוח בהליך גירושין עליו לדאוג להסדרה של מגוון רחב של נושאים. אחד מהנושאים המרכזיים להם יש לדאוג הוא סוגיית המשמורת על הילדים. המשמורת היא למעשה ההחזקה הפיזית בילדים קטינים והטיפול בהם. הסיבה לכך מובנת – כאשר ישנם ילדים קטנים המעורבים בעניין, על ההורים חלה החובה לדאוג להם ולוודא כי צרכיהם הפיזיים והרגשיים נענים. כאשר בני הזוג מגיעים להסכמה בשאלת הטיפול בילדים, הדבר מעוגן באופן מלא בהסכם הגירושין, ובני הזוג פועלים בהתאם לסיכומים ביניהם.
אף על פי כן, במקרים רבים זוגות שמתגרשים אינם מצליחים להגיע להסכמות ביניהם בעניינים אלה, וזאת לאור העובדה שמדובר בנושא קונפליקטואלי המעורר אמוציות רבות בין בני הזוג. לכן, כאשר אין הסכמה בעניין עשויים כל אחד מבני הזוג להגיש תביעה למשמורת על הילדים לבין הדין הרבני או לבית המשפט לענייני משפחה.
ההחלטה על משמורת ילדים
ההחלטה על משמורת ילדים היא החלטה שבשיקול דעת אשר נתון כמובן ובראש ובראשונה להורי הילד. ההורים הם אלו שיכולים לקבוע באופן הטוב ביותר האם הטיפול בילד ייעשה על ידי מי מההורים, האם יתחלק ביניהם, או להגיע לכל הסדר אחר בעניין. במידה וההורים אינם מסכימים, ההכרעה עוברת לאחד מבתי הדין אשר צוינו מעלה. העיקרון המנחה את בתי הדין, בין אם בית הדין הרבי ובין אם בית המשפט לענייני משפחה הוא שאלת טובת הילד. כלומר, הדיינים, או השופטים, שואלים את עצמם בהינתן הנסיבות הקונקרטיות, היכן תתגשם בצורה הטובה ביותר טובת הילד והיכן חייו יהיו טובים יותר.
למעשה החלטה זו עשויה להוביל למספר מתווים אפשריים למשמורת על הילד. אפשרות אחת היא משמורת מלאה (או "משמורת יחידנית") של אחד ההורים. המשמעות היא כי כל הטיפול, על כלל היבטיו, מתבצע על ידי אחד מההורים בלבד. לאור העובדה שפתרון זה מוביל לניתוק של אחד ההורים מהילדים שלו, פתרון זה אינו שכיח מאוד בישראל. למעשה, פתרון זה מתקיים כמעט ואך ורק במקרים בהם אחד מההורים אינו כשיר כלל לטיפול בילדים, או לחילופין כאשר אחד מההורים בוחר שלא לגור בישראל.
אפשרות אחרת, שכיחה עוד פחות, היא משמורת של כל אחד מההורים על חלק מהילדים. כלומר, כל אחד מההורים הופך להיות ההורה האחראי על חלק מהאחים. המשמעות של פתרון זה היא הפרדה ופיצול מוחלט של התא המשפחתי ושל האחים עצמם. במצב זה חלק מהאחים באותה המשפחה לא יזכו לגדול יחדיו.
פתרון שלישי, אשר שכיחותו היא הגבוהה ביותר, הוא משמורת משותפת על הילדים. במתווה זה נושאים בנטל הטיפול בילדים שני ההורים באופן משותף. מידת הטיפול משתנה בהתאם להסדר בין בני הזוג. עניין זה הוא עניין הדורש הסכמות הדדיות בין בני הזוג, בהתאם לאורחות חייהם. לחילופין, בית-המשפט או בית הדין קובע זאת בעצמו ומכתיב להורים כיצד לנהוג.
חזקת הגיל הרך
כאמור השאלה המנחה בקביעת המשמורת היא שאלת טובת הילד. ישנה חזקה משפטית, אשר נקראת "חזקת הגיל הרך" אשר מבוססת על ההנחה כי בשנים הראשונות לחיים הצורך המרכזי של ילד הוא בטיפול אמהי ולא בטיפול אבהי, ולכן הדבר הנכון הוא שהילד יחיה עם אמו בשנים אלה. חזקה זו נולדה באנגליה לפני כ-150 שנה. מצב זה למעשה בא להפוך מצב אשר היה קיים עד אותה העת, אשר נתן עדיפות גמורה לאבות בטיפול בילדים קטנים לאחר גירושין. עם זאת, מאז ועד היום חלו תמורות בתפיסת ההורות ובתפיסת היחסים בין המינים. מגמות אידיאולוגיות אשר מקדשות שוויון בין המינים, ביטול האפליה ויחס הגון לכל, צמצמו את התפיסה של הטיפול בילדים על ידי האבות.
עם זאת, בישראל נכון להיום מתקיימת חזקת הגיל הרך. חזקה זו אשר קבועה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות, התשכ"ב-1962 קובעת כי ללא הסכמה מפורשת אחרת בין שני ההורים, ההחזקה והסדרי הראייה של ילד שגילו עד גיל 6 יהיו לטובת האם. למעשה, החוק קובע כי העיקרון המנחה הוא בכל מקרה טובת הילד, אולם ישנה חזקה שטובת הילד עד גיל 6 היא לטובת האם. על מנת שלא להביא למשמורת מפוצלת ולפירוד בין האחים, מספיק שאחד מהילדים הוא עד גיל 6 על מנת להביא להחלת חזקת הגיל הרך ולמשמורת עיקרית של האם על כל הילדים.
ועדת שניט
בשנת 2005 התמנתה וועדה מטעם משרד המשפטים אשר מטרתה הייתה לבחון האם יש צורך להמשיך ולקיים את חזקת הגיל הרך. המטרה הייתה לבחון האם אכן חזקת הגיל הרך עודנה רלוונטית, והאם היא אכן משרתת את טובת הילד בצורה הטובה ביותר. במסגרת דו"ח הוועדה ("דו"ח שניט") נמצאו מספר מסקנות. ראשית, הוועדה המליצה כי המעשה הנכון יהיה לבטל את חזקת הגיל הרך. הוועדה המליצה כי לנסות למצוא הסדר מאוזן יותר, אשר ישקף בצורה טובה יותר את הערכים הקיימים בחברה כיום, אשר מבקשים לקדם שוויון בין המינים. מעבר לכך, הוועדה ביקרה באופן משמעותי את העובדה שחזקת הגיל הרך גורמת לניתוק בין הורים לילדיהם או לחילופין למשמורת מפוצלת אשר פוגעת באופן קשה יותר בהסתגלות של ילדים למצב החדש לאחר הגירושין.
בנוסף, הוועדה המליצה לקבוע באופן מפורט ומדוקדק יותר את המאפיינים של טובת הילד, לא לאפשר לפטור את אחד ההורים מהאחריות ההורית שלו לטיפול בילדים אלא במקרים חריגים ביותר, לקבוע בחוק כי ישנה חשיבות גבוהה ביותר לשמירה של קשר ישיר עם שני ההורים עם הילדים, לקבוע בחוק כי ישנה חשיבות להביא להסכמות בין ההורים בנוגע למשמרות על הילד.
פסיקת בתי המשפט
גם בהיעדר שינוי החקיקה הישראלית, בפועל בתי המשפט בישראל פועלים בניגוד לחזקת הגיל הרך כבר מעל לעשר שנים. בעת האחרונה ישנן תקנות חדשות אשר מסדירות את פעולת בית המשפט לענייני משפחה, אשר אינן כוללות בתוכן את המילה "משמורת". המשמעות היא כי במסגרת סדרי הדין של בית המשפט אין יותר הפנייה אל החוק המרכזי אשר עוסק בכך בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מה שמוביל למצב בו למעשה אין יותר התייחסות לחזקת הגיל הרך. בפסיקת בתי המשפט האחרונה בנושא קבעו כי יש להימנע מקביעת הורה משמורן יחיד. כלומר, בית המשפט קבע שיש לנסות ולקבוע אחריות של שני ההורים אשר תיטיב עם הילדים ותממש את השוויון בין בני הזוג. פסק דין נוסף בעניין התייחס אף הוא לשינוי בתקנות וקבע כי אין לקבוע קביעה מוחלטת בשאלת זהות ההורה המשמורן ויש לקבוע אפוטרופסות ואת זמני השהות וחלוקתם. בכך למעשה קבעו בתי המשפט, על דרך של אי התייחסות, כי לחזקת הגיל הרך אין יותר מקום בדין הישראלי וכי אין יותר מקום להתייחס אליה כחזקה מנחה בעלת משמעות וערך. בכך, למעשה באה לסיומה אותה תפיסה חברתית אשר הייתה פרי הערכים המקובלים בבריטניה של לפני כ-150 שנה, ושאין עוד מתאימים למציאות הישראלית העכשווית לנורמות המקובלות, ולערכים השולטים בה נכון לימים אלה.
